理想图景、主体性、中国现实这三个词，应该是理解邓正来先生的鸿篇巨制《中国法学向何处去》的三个最关键的概念。本文力图通过对这三个关键词各自的含义及其相互之间的概念性联系的梳理，来切入对邓文的分析和批评。
邓文没有对主体性这样一个概念进行语义学的剖析，不过通读全书，说主体性这一概念乃是对近代主体哲学所强调的“主体—客体”这一对偶概念的借用和发挥，也不为过。法国哲学家笛卡尔著名的“我思故我在”这一命题，向来被看作是奠定了近代主体性哲学的基础。不难发现，在笛卡尔的这一命题中，主体性乃是与反思联系起来的。可以说，没有反思，就没有主体性。同时，主体的“思”在一定意义上也意味着主体对于主体之外的“客体”的独立和分离。而在笛卡尔之前，在古典哲学和宗教哲学那里，主体在一定程度上乃是依附于客体之上的，乃是上帝所创造的整全世界的一部分而已。邓先生在《中国法学向何处去》中强调中国法学要有自己的主体性，同样遵循了主体性的这两个含义。首先，中国法学的主体性，乃是一种以主权为基础的主体性。在国际政治格局中，拥有绝对的、完整的和不可侵犯的国家主权，乃是一个国家的独立和尊严的根本前提。主权乃是独立性和自主性的前提。但是“主权”这个概念在一定意义上又是一个消极的和防卫性的概念，他仅仅意味着对外力不干涉的保障。这正如当前中国虽然是一个主权国家，但是中国的法学由于缺乏反思性，照搬照抄作为一种“地方性知识”的西方既有的实践经验和学术成果，因此摆脱不了对西方法学传统的依附状态，成为西方法学的殖民地。要摆脱这种政治上已经获得了主权独立，而在学术和思想上却缺乏主体性的状态[1]，那么中国的学术界就必须获得“启蒙”，懂得独立自主地运用自己的理性来分析和处理中国自己的现实问题，而不能把这样一个任务推脱给西方人。
因此，在《中国法学向何处去》的开头几章，邓正来先生以“权利本位论”和“法条主义”这两个理论范式为个案，对于中国法学毫无反思地沿用了西方法学的既有知识，以西方现代化范式作为中国法学的理想图景的做法提出了尖锐和毫不留情的批评。不过该书的思路并没有止步于此，因为以苏力为代表的“本土资源论”和以梁治平为代表的“法律文化论”恰恰也意识到了西方经验的地方性和中国问题的独特性之间的紧张对立的问题。尽管如此，这两种理论范式仍然遭到了邓正来先生的激烈批评和否弃，原因何在？
关键就在于如何理解“中国现实”这个概念。从哲学上来看，现实并非是物与物之间的简单汇聚和罗列，也并非是一种现成的等待去发现的东西。无论是本土资源论也好，法律文化论也罢，其最大的问题就在于其对于“现实”这个概念的理解过于单调了。在苏力和梁治平等人的理论模式里，存在即是合理，即存在着的必定有其存在的历史性和语境性的合理性。他们虽然反对西方知识的必然性和普世性，反对形而上学，而强调文化的多元性和地方性，但是当他们将“中国现实”理解成某种类似于“先行存在的实在”的东西，某种清楚而明确存在的事物时，也即将“中国现实”实证化时，他们已然掉进了他们所反对的形而上学的陷阱而无法自拔了。梁治平念念不忘的文化基因论和文化本质主义，苏力不知疲倦地为“审判委员会制度”和“复转军人进法院”制度辩护，从梁祝的故事里面发掘传统包办婚姻的合法性，并且从方法论的角度提出一种所谓的语境论的研究进路，俱为此种形而上学之具体实践。
由此看来，要坚持中国法学研究的主体性，不但要反思中国法学对于西方法学的依附性，同时也要反思中国法学对于传统的依附性。正如德沃金所曾经指出过的，了解历史，可以让我们更加清楚地认清现实，但是并无法正当化现实。而本土资源论恰恰是希望通过解释中国现实的传统维度和历史维度，达到正当化当前现实，默认并且凝固当前现实的目的。如此看来，批评苏力的学术研究之保守主义内涵，并不为过。在邓正来先生看来，苏力之所以会犯这个错误，乃是在于他的研究缺乏一种未来维度，缺乏理想的维度——在“试图反对和质疑“现代化范式”时，“不是把中国法学思考‘中国法律理想图景’的必要性一起泼了出去，就是根本没有意识到这个问题”。[2]
由此，“理想图景”这个概念就顺理成章地成为本书的一个核心概念。只有引入理想图景这个概念，并且在这个概念的关照之下，我们才能够更加深刻全面地认识和理解当下中国的现实，进而对当前现实进行评价和批判。而反过来说，我们只有贴切而深刻地理解了中国当下的现实，我们才能够提出一个真正的中国的理想图景。这并非是一种一般学术研究者所力图避免的论证循环，而毋宁是一种伽达默尔意义上的解释学循环，毋宁说是对真实世界的一种体认。一方面，只有将“当前”的现实同“过去”以及“未来”联系起来，才能够明白当下我们所面临之问题的“来龙去脉”，才能够真正认识我们当下所生活的这个“现实”。而只有深刻地认识和掌握我们当下所生活于其中的这个现实，我们所规划的理想图景才不至于陷入虚无飘渺之中，从而失去其可信度。
这里值得玩味的是邓正来先生对于“理想图景”这个概念的“故意的含糊”。通读邓先生所著的全书，其论证的重点仅仅是强调中国法学发展应该有自己的理想图景，并且这种理想图景并非权利本位论和法条主义所预设的现代化模式的理想图景，但是这种理想图景究竟是什么，邓先生却没有提供一个具体的蓝图。邓先生已经预见到人们一定会提出这个疑问，因此预先给出了一种回答：这样一种提问已事先预设了一种本质主义的倾向，以为存在着某种本质性的、唯一正确的、超越时空的“中国法律理想图景”。而反对这种本质主义思想恰恰是邓先生写作该书的一个初衷。
不过读者们也许仍然对邓先生的这种回答感到茫然。在此，我想从实用主义哲学的角度对“理想图景”的这个疑难问题作一个补充的论证，期待能够增进读者对这个问题的理解。就反本质主义来说，最成功也是最系统的反对，乃是来自美国的以詹姆斯和杜威为代表的美国实用主义哲学传统。对于这些美国实用主义哲学家们来说，是否存在着一个“先行存在的实在”和客观的真理，这并不重要，更重要的是“如何获得对处理我们在实践中遇到的问题所必要的某种理解”[3]。因此，实用主义哲学是和如下这样一个计划联系在一起的：“用过去和未来的区分取代永久性结构和过渡性内容之间的古希腊的和康德的二元论”[4]。而詹姆斯和杜威讨论的恰恰是如何使得下述的前一个使命取代后一个使命：“前一个使命是，以更令人满意的未来代替不令人满意的现在，因此用希望代替必然；后一个使命是，通过追溯不变结构来证明过去习惯和传统的正当性。”[5]我们看到，在邓正来先生的论述与詹姆斯和杜威的哲学活动之间所存在的一个共同点都是，“基于未来且仅仅基于未来考虑其‘合理性和正当性’”，而非“通过追溯不变结构来证明过去习惯和传统的正当性”[6]。
有趣的是，正如邓正来先生对于何为中国法学的理想图景支支吾吾，顾左右而言其他一样，无论是古典实用主义者还是新实用主义都对“什么是更美好的”这个问题说一些含糊其辞的话。这种“蓄意的模糊性”引起了部分本质主义的不满，因为他们如海德格尔一样，认为哲学乃是对“清楚尔明确的事物的探讨，是对充分在场的事物的探索。”“其言下之意是，那个事物不是 遁入无限之未来的东西，而是亚里士多德所谓的‘当下’，是充盈丰满的在场之在……”。[7]
然而，正如海德格尔无法看懂惠特曼的诗歌，这些本质主义也无法理解实用主义的内涵。提倡要有一个中国法学的理想图景，同时又拒绝提供一幅本质主义的理想图景，其言下之意，乃是希望中国法学研究者在摆脱和超越西方法学和中国传统之束缚之后，能够独立和公开地运用我们的理性和勇气，以想象力为帆，以理性为划桨，驶向一个更加美好的未来。因此，借用罗蒂的一个概念，这种一种希望的法哲学。
如果说，行文至此，我都是以一个理解的同情者这样一个角色来解读和分析邓正来先生的《中国法学向何处去》一书的话，那么下面我将在这样一个理解者的立场基础上来提出若干批评性的意见与邓先生商榷。
首先，我认为邓先生此书，虽然立意高远，震聋发馈，但是在分析相关具体问题时，似乎略显匆忙，准备不足。这一点最集中地体现于该书第三章“中国法学研究中的‘中国’的缺位”的写作方式上。在我看来，这一章之所以重要，乃在于它提出了一个相当具体的法学问题，而只有通过对这样一个具体实在的中国现实问题的分析，作者和它所批判的种种对象才能够短兵相接，高下立判。然而，如果说邓先生所批判的法条主义在“中国的消费者权益保护”研究方面是幼稚和盲目的，那么邓先生的研究同样不令人满意。
首先，需要提请邓先生注意的一个常识是，“消费者权益保护”这样一个概念出现于国家正式法律制度之中，乃至于“消费者权益保护法”的出现，在西方也是20世纪下半叶的事情，而对于制造和销售假冒伪劣商品的行为进行打击，这一做法则几乎和人类的历史一样悠久。如何有效地打击和杜绝假冒伪劣商品在一定意义上是一个重大的决策问题，是一个通过综合运用法律和政治、经济等多种手段才能够达到效果的事情。而对于这样一个高度复杂的政策性问题，消费者权益保护的法律所发挥的作用是相当有限的。因此，消费者权益保护法或者关于消费者权益保护的法理研究是否应该为当下假冒伪劣商品的猖獗负责，以及该负多大程度的责任，都是可以大加商榷的。即使有关打假的法律手段中，对于邓先生所描述的那些严重危害农村人民群众生命和健康的劣质粮食和药品的杜绝，我认为刑法所占据的重要性也要远远超过消费者权益保护法，然而在邓先生的分析以及所列举的相关法律法规中，我们却看不到刑法的任何踪影。事实上，邓先生在该书的121页关于中国假冒伪劣商品所作的两种区分，在中国刑法中已经有了相当细致的区分。中国人民共和国刑法第三章专门用了一节规定了“生产、销售伪劣商品罪”，其中除了在“第一百四十条”对该罪做了一般性的规定之外，还专门用了大约九个条款对一些特殊的制造和销售假冒伪劣商品的犯罪进行了规定，而这些特殊性条款中的大部分都是针对邓先生所谓的制造和销售“具有结果性”的假冒伪劣商品的犯罪。如此一来，邓先生所概括出来的三个理由中的第二个似乎并不成立，至少以打击假冒伪劣商品这个例子来说明中国的法律与法规都市化倾向严重这一结论并不成立。
其次，邓先生对于“打假法律越完善，造假案件越泛滥”这一现象所做的分析，确实也过于单薄。如果如邓先生所言，这样一个现状的造成，乃是由于各种各样的宏观、中观和微观的原因合力所致，那么对于这样一个问题的研究，显然需要综合运用法学的、社会学、社会心理学、政治经济学等各个学科的研究成果，通过接触和研究大量第一手的案例和数据资料方可得出结论。对于这样一个具体的现实问题来说，仅仅通过坐在书斋里面，通过哲学的玄思是远远不够的。
再次，对于中国假冒伪劣商品愈演愈烈这一现实进行政治经济学和社会心理学的分析固然重要，但是对于一个法学家来说，更重要的是考查和标明法律手段在解决这一问题时候所可能起到的作用和限度。然而，对于这样一个极度重要的问题，邓先生却几乎只字不提，一笔带过。我相信，对于书中邓先生所作的分析，邓先生所批判的那些人并非完全没有认识，甚至也可能是感同身受。问题不在于认识到这样一个问题，而在于如何从法学家的视角对这样一个问题做出回应。[8]只有做到这一点，邓先生才不至于象他所批评的本土资源论者那样，“在高喊关注中国现实的‘口号’声中继续不关注和不研究中国的现实问题”[9]，被邓先生所批判的法条主义者们也才可能会对邓先生的批评心服口服[10]。
还有一个并非不重要的细节也值得一提。作者在分析和批判中国法学界关于“消费者权利保护”问题的研究时，其所依赖的材料是通过对CSSCI即“中文社会科学引文索引”所收录的中国法学核心期刊中所发表的有关的消费者权利的论文。[11]我们看到，作者在前面的第一章和第二章以及此后的各种中分析中国法学（或者更狭义地说是中国法哲学）缺乏理想图景这一问题时，却没有用类似的方法直接去统计诸如《比较法研究》、《中外法学》邓这些核心刊物中所发表的那些论文，然后根据这些刊物上曾经发表的论文来归纳和概括出本书中所谓的范式。尤其是考虑到本文中所批判的代表权利本位论的张文显、代表本土资源论的梁治平和代表本土资源论的朱苏力，代表其根本理论立场的许多作品并没有发表在这种所谓的核心刊物上，我们很自然地可以推测说，邓正来先生显然仅仅是因为本书写作的需要而临时关注起来消费者权益的保护问题。对于一个长期观察和跟踪研究中国消费者权利保护问题的法学专家来说，它根本不需要通过这样一种“笨”的方式来讨论中国消费者权益保护的问题。对它来说，中国消费者保护立法和司法中一些微妙的调整，学术界哪些人对这个问题有着真正的理解和研究，目前消费者权益保护问题研究从一种学术的眼光来看，究竟处于一个什么样的发展阶段，这都是了然于心的。我们看到，邓文中所批评的法学研究的四种范式的代表人物，他们的学术声誉和影响力都已经大大超越了狭义的法学研究的范围，而进入了广义的社会科学研究和政治哲学研究的领域。作为长期以来从事社会科学研究，并且主编《中国书评》和《中国社会科学季刊》这样当时中国最优秀的社会科学刊物的人来说，关注到这些法哲学或者法理学研究者的研究成果，并且进行相对细致的解读和反思是很有可能的。但是对于所谓的法条主义的研究作品，尤其是讨论一些相对具体的部门法具体制度问题的相关作品，作者是否给予了足够的关注就很成疑问了。例如，方流芳先生对于中国公司法制度的研究，在中国实务界就相当有影响力，也很少有人批判他的相关研究脱离中国现实，而方流芳本人就相当关注个案研究，关注诸如国有企业法人代表的权力和地位这样一些具体问题的研究，而很少讨论一些整体性的问题。[12]尽管作者本人与方流芳先生联系相当密切，但是方流芳先生的这种研究旨趣和问题意识，却似乎并没有对作者的相关问题产生影响。这在一定程度上表明作者对这个问题的生疏和隔阂。
这样一种隔阂和生疏在某种程度上已经影响到了作者对于所谓的“法条主义”的认识。作者在本书种所批判的“法条主义”大致等同于我们日常所说的部门法学，拉德布鲁赫对其有一个更加准确的定义，即本意和狭义的法学（ Rechtswissenshaft im engeren und eigentlichen Sinne）[13]。在西方，这种本意和狭义的法学曾经有着非常显赫的家世和高贵的血统，一直可以追溯到古罗马时期。同时，它也有一段辉煌的历史。如今在中国，它却已经声名狼藉。但是需要注意的是，这种本意和狭义的法学并无法和以“立法主义”为特征的实证法学划上等号，同时也未必是僵化移植其他民族地方性经验的产物。在英国普通法的发展和形成阶段，这种狭义和本意的法学和古老的自然法理论一体共生，而边沁等人的实证法学的出现，恰恰是要剥离两者之间的这种一体共生的关系。[14]德意志民族的封建法和罗马法大异其趣，但是这并没有妨害德意志民族继受罗马法的概念和术语体系，对其加以锤炼和改进，用其来概括德国本民族的习惯法和实践经验，从而把德意志民族的法学提高到一个新的世界性的高度。并且，按照卢曼的分析，这种有时候也被德国法学者称为“法律教义学”的本意和狭义的法学，未必总是保守和对现实反映迟钝的。相反，恰恰因为有了法律教义学这样一套严密和精细的分析工具，法官和律师们才能够对其所遭遇到的各种案件事实做出灵敏的反映。因此，卢曼认为法律教义学对今日法律家的意义“并不在于确认原既存者，毋宁在其能保佑批判所必要的距离，能组织一些考量、理由、关系权衡，借助他们才能超越直接的法素材，对之加以审查、整理，使其适于应用。”[15]由此看来，说“法条主义”必然蕴涵着实证法倾向，或者必然蕴涵着现代化范式的预设，显然也欠缺必要的考量。
如此看来，一个长期站在法学共同体之外生活和思考，刚刚进入法学共同体不久的学者，其是否真的能够和中国法学共同体感同身受，并在此基础上提出一种尖锐的自我反思，就很值得怀疑。而法学作为一门古老的学科究竟是否能够作为社会科学的典型，以及对中国法学的反思是否可以带动对整个中国的社会科学的反思，其中都有相当的讨论空间存在。
当然，也许恰恰如东坡先生所言，“不识庐山真面目，只缘生在此山中”，恰恰是因为邓先生不受法学这一具体学科的限制，才能够从一个更加宏大的视角了解到中国法学所存在的一些根本性缺陷。但是，古人有云，“入乎其内,又出乎其外”，如何既能够切身体会到并坚持法学内在的裁判视角的优先性，同时又能够突破具体法学学科知识的局限，结合当下中国的具体时代背景来研究相关问题，也许也是立志成为一个中国的法哲学家的邓先生今后须认真对待的一个问题。
注释与参考文献
[1] 需要提请读者注意的是，中国法学对西方法学知识传统的这种依附性的解除，并非意味着西方法学知识传统将被降格成某种“客体”，聪明的读者都应该知道本文所谓的“主客体分离”这一类比所强调的具体含义。
[2] 邓正来著：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年，第81页。
[3] 理查德·罗蒂著，张国清译：《后形而上学希望——新实用主义社会、政治和法律哲学》，上海译文出版社2003年，第10页。
[4] 同上注，第13页。
[5] 同上注，第13页。
[6] 同上注，第13页。
[7] 同上注，第8页。
[8] 在这个意义上，把假冒伪劣商品愈演愈烈的情况之主要原因归结到“中国在当下世界结构之政治/经济和意识形态等因素冲击下所必须面对的困境或者地方保护主义的头上，而对法律这一调节手段是如何失效的各种具体原因不做更深入细致的考察，是否意味着推卸作为一个法学家的责任？
[9] 邓正来著：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年，第49页。
[10] 如此，邓先生必须做到比注释法学者们更能了解和运用注释法学的方法，才能够穷尽和勘测注释法学的限度，从而使得注释法学者们认识到从注释法学之外的角度来认识注释法学的限度之必要性。
[11] 邓正来著：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年，第123页。
[12] 显然，方流芳先生要评价中国公司法的实践和理论研究现状，不会也不必象邓先生这样通过对CSSCI即“中文社会科学引文索引”所收录的中国法学核心期刊中所发表的相关主题的论文来进行。
[13] 参见罗伯特·阿列克西著，舒国滢译：《法律论证理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[14] see Gerald J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Clarendon Press Oxford,1986
[15] 卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年，第108页。
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